«La qualification juridique des swaps en droit civil québécois»

Extraits d'un article de Juliette D'Hollander

La revue juridique Thémis
Université de Montréal
Faculté de droit
Centre de recherche en droit publique

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Dans la dernière décade, le monde financier a assisté à une effervescence des produits financiers dérivés. Face à l'instabilité des cours de change et des taux d'intérêt, l'utilisation de ces produits est devenue très répandue dans les grands pays industrialisés. La logique de base de la majorité de ces instruments est de mieux maîtriser le risque à moindre coût. Toutefois, ces instruments peuvent également être utilisés par des opérateurs industriels, commerciaux et financiers afin d'optimiser leur revenus. Certains y ont même recours pour atteindre un but purement spéculatif.

Jusqu'à ce jour, une multitude de produits financiers ont vu le jour et d'autres seront sûrement crées d'ici peu. L'innovation financière n'a plus de bornes. Il est désormais possible pour les institutions financières d'élaborer des produits financiers dérivés correspondant aux besoins spécifiques de chaque client. Chacun trouve " chaussure à son pied ". Par conséquent, une gamme très diversifiée de ces produits coexistent aujourd'hui sur le marché.

Il est important de noter que le développement de ces nouveaux produits a eu lieu en majorité sur le marché hors-bourse. Il est difficile de chiffrer avec exactitude le montant des transactions auxquelles ils ont donné lieu. Néanmoins, des statistiques indiquent qu'entre 1992 et 1994, la taille du marché des produits dérivés a plus que triplé, en passant de 4 000 milliards à 14 000 milliards de dollars.

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A. Définition et historique

Un swap est une convention par laquelle les parties s'accordent à échanger une série de paiement sur une certaine période de temps. Par le biais de cette opération, les parties qui ont chacune une obligation monétaire à terme, cherchent à se protéger contre les fluctuations des taux d'intérêt et des taux de change en prenant en charge l'obligation de l'autre moyennant des paiements réciproques. Dans la majorité des transactions, un intermédiaire (une banque ou un courtier) intervient pour structurer l'échange.

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Les institutions financières se sont… rendues compte qu'elles bénéficiaient de certains avantages, au départ, grâce à leur accès à des financements à faible coût, mais que ces financements n'étaient pas toujours adaptés à leur besoins. Elles ont alors décidé d'échanger leurs positions financières avec d'autres opérateurs qui avaient des besoins inverses. Cet échange leur permettait ainsi de bénéficier d'un financement à plus faible coût auquel elles-mêmes ne pouvaient accéder. En 1981, le premier contrat important de swap de devises fut conclu entre la Banque Mondiale et IBM. Depuis lors, le marché des swaps s'est développé de façon conséquente.

Il existe deux catégories de swaps : les swaps de devise et les swaps de taux d'intérêt. Un swap de taux d'intérêt est une convention par laquelle deux parties acceptent de s'échanger périodiquement des paiements basés sur des taux d'intérêt de nature différente et calculés sur la base d'un même montant en principal. En général, dans un swap de taux d'intérêt simple, une partie effectue des paiements basés sur un taux d'intérêt fixe, alors que le cocontractant effectue ses paiements en fonction d'un taux d'intérêt variable. Les taux d'intérêt fixe auquel il est souvent fait référence sont le Libor (London Interbank Offered Rate) ou le taux préférentiel (prime rate) américain. Il est important de noter que le montant en principal sur lequel sont basés les paiements échangés par les parties ne fait jamais lui-même l'objet d'une transaction.

En guise d'exemple, considérons une banque possédant un portefeuille d'actifs rémunérés à taux variable. Cette banque possède également un certain nombre de comptes de dépôts de clients qui sont rémunérés à taux fixe. En cas de baisse de taux d'intérêt, ses résultats vont être affectés négativement tandis qu'une hausse des taux d'intérêt lui sera profitable. Afin de se protéger contre une baisse des taux d'intérêt, la banque peut passer un contrat de swap avec une institution financière dont les besoins sont opposés, c'est-à-dire qui désire se prémunir contre une hausse des taux d'intérêt (car elle possède des actifs rémunérés à taux fixe et des engagements à taux variable). Un swap de taux d'intérêt peut aussi résulter d'un échange de paiements basés sur deux taux d'intérêt variables différents. Il s'agit alors d'un swap de taux de base. Ce produit permet de changer le taux d'intérêt de référence utilisé dans une transaction. Divers motifs peuvent inciter les parties à contracter un swap de taux de base. Elles peuvent désirer transformer leur obligation ou leur créance de façon à obtenir un taux de base variant plus rapidement. Elles peuvent également poursuivre un but purement spéculatif et faire des arbitrages entre les différents taux variables sur le marché.

Le swap de devise est l'opération par laquelle deux parties s'échangent un paiement libellé dans une devise contre un autre paiement libellé dans une devise différente. Le taux de change est convenu d'avance, il peut être fixe ou flottant. Au terme du contrat de swap, les parties s'échangent les montants dans chaque devise initialement transférée. Pendant la durée de vie du swap, chaque partie prend en charge le paiement des intérêts sur la somme reçue. Il est intéressant de noter qu'il existe un échange du montant principal de devises dans le swap de devise alors que le swap de taux d'intérêt n'implique pas le transfert de ce montant principal, l'échange portant uniquement sur le flux d'intérêt.

B. Utilisation des swaps sur le marché hors-bourse.

Les swaps sont des produits qui se sont développés exclusivement sur le marché hors-bourse. Ils sont en général mis en place par le biais d'un intermédiaire. Certains contrats de swaps peuvent toutefois s'exécuter directement entre les parties. Les utilisateurs finaux sont les banques, les entreprises, les sociétés de valeurs mobilières, les compagnies d'assurance, les gouvernements ainsi que les fonds mutuels et les caisses de dépôt. La finalité recherchée par les parties à une convention de swap est la couverture des risques liés à l'instabilité des cours ainsi que l'amélioration financière d'une opération.

Les swaps présentent de nombreux avantages. La Banque Mondiale s'est fréquemment financée en devises diverses grâce à des opérations de swaps. Elle indique dans une étude publiée en 1984 qu'elle a pu, au moyen de cette technique, réduire de façon conséquente son coût de financement.

Si la technique des swaps permet d'abaisser le coût de financement des opérateurs, ce n'est pas le seul avantage qu'elle présente. En effet, elle leur procure également un accès à des marchés financiers nationaux qui leur seraient normalement fermés. Ainsi, peuvent-ils par ce biais obtenir des devises qu'ils ne pourraient acquérir par voie d'emprunt et financer plus avantageusement leur investissement à l'étranger à partir de leur propre monnaie sans recourir à des emprunts extérieurs plus onéreux. Les swaps fournissent par ailleurs une technique de couverture à long terme contre les risques de change et les fluctuations de taux d'intérêt. Ils sont devenus pour les entreprises des instruments de gestion dynamique. Aux États-unis, une cour de l'Indiana a reproché à un directeur de corporation d'avoir manqué à ses obligations car il n'avait pas utilisé cette technique de couverture.

Les swaps de taux d'intérêt offrent la possibilité de profiter de la solvabilité ou de la crédibilité financière de deux emprunteurs. Cette situation se présente lorsqu'une partie, parce qu'elle est bien cotée, bénéficie de conditions plus favorables pour emprunter sur le marché à taux fixe alors que l'autre partie peut avoir accès, de par la valeur de sa signature, à un loyer plus bas de l'argent sur le marché des taux d'intérêt variables.